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【题目】中德离婚财产分割法律制度对比分析
【第一章】中德夫妻离婚财产分割制度概述
【第二章】我国离婚财产分割制度理论设计与司法实践
【第三章】初始财产与终结财产的范围界定
【第四章】家务劳动在夫妻财产分割中的地位
【第五章】婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予
【结论/参考文献】中德离婚财产处理规制探析结论与参考文献
第五章 婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予
法律不禁止当事人在结婚前或者结婚后赠与对方一定的财产，有时这种行为会成为增进感情的方式和手段。婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予是两个概念，从文字表达上看似难以区分，但事实上具有截然不同的法律后果。
甲乙双方在城市打工，后相识相恋，于 2007 年 1 月登记结婚。因每月工资较低，收入微薄，故未举办结婚典礼。但是，在婚前双方家长见面时，甲仍依当地风俗习惯给付乙彩礼 2 万元。结婚后乙一直住在其所在单位的集体宿舍，甲则居住于其租住的房屋。由于双方没有共同居住的房屋，乙自结婚后也没有把自己的生活用品和衣服等物品搬到甲住处一起共同生活。春节期间，乙以自己是独生子女为由，回娘家居住过年。2008 年 3 月，甲考虑到自己并未与乙共同生活，毫无感情，以感情不合为由，向法院提起离婚诉讼，要求与乙解除建立的婚姻关系，并要求乙返还婚前给付的彩礼 2 万元。乙同意离婚，但对于 2 万元彩礼只同意退还一半。法院经审理认为，原被告虽然进行婚姻登记，建立夫妻关系，但是原被告在婚姻登记后，并没有共同组建家庭，共同生活。人民法院经审理认为，甲的诉讼请求符合《婚姻法司法解释（二）》第 10 条的相关规定，判决支持原告的诉讼请求。
本案中的焦点问题之一就在于 2 万元的彩礼钱能否返还。本案中的 2 万元彩礼被视为附解除条件的赠与合同，一旦婚姻关系破裂，且符合法律规定的情形，如未共同居住等条件的，当事人可以要求返还赠与物。
第一节 中国法中的婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予
在夫妻关系破裂，进行离婚财产分割时，夫妻之间的赠与和给予问题就会出现分歧。如果适用赠与合同的相关规定，那么赠与合同生效，则赠与的法律后果就是所有权的转移。如果不考虑婚姻关系存在这一交易基础，则势必会导致后果的不公平。众所周知，我国采用法定共同财产制，在这种制度框架内，探索婚姻关系存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予意义不大，因为无论该种赠与或给予能否成立，标的财产最终仍归属于夫妻双方共同所有。当然有一种例外情形，那就是夫妻双方约定采用分别财产制度。
一、相关制度规定和救济
实践当中经常发生一种情形，夫妻双方缔结婚姻，夫或妻一方将自己名下房产赠与对方，这样的赠与行为到底如何定性，是否会产生法律效力，这都是值得探讨的问题。上述问题在司法实践中长期存在，难以解决。为了解决这一问题，《婚姻法司法解释（三）》第 6 条对此做出规定。
根据此条规定可以得出，婚姻关系内房产的赠与适用《合同法》中的赠与合同的有关规定。从另外一个角度理解，如果赠与方在赠与房产变更登记之后或者离婚财产分割时已经做了房产变更登记的，根据赠与合同的相关规定，撤销赠与的请求将不被法院支持。
除上述问题之外，有关彩礼之争也备受关注，如本章案例中争议财产问题。由于中国悠久的历史传统，彩礼问题在中国别具特色。中国的彩礼是旧俗中订婚时男家送给女家的礼物，现实中一般是指订立婚约的男女双方及各自父母以男女双方结婚为目的，为了夫妻共同和睦生活而给予对方一定数量的财物，婚前给付对方彩礼已经约定俗成。对于婚前给付彩礼的性质和处理意见，《婚姻法司法解释（二）》第 10 条对此有明确规定。
由于婚姻关系是一种相互负有权利义务的法定人身关系，一方基于结婚的目的给付另一方彩礼，所要追求的是一种婚姻生活和夫妻生活，但如果双方之间未存在夫妻生活，则说明赠与彩礼的条件未实现，则夫妻双方婚姻关系破裂时应当返还彩礼，以保障彩礼给予方得合法权益。在中国法中，彩礼是中国传统而独特的现象，因此对其进行了特殊规定，将彩礼视为一种附解除条件的赠与。
二、区分赠与和给予的局限性
由于社会现状、立法技术等多原因的限制，我国婚姻法司法解释并未对婚姻关系存续期间的婚内给予进行解释，而是直接援引《合同法》中的关于赠与合同的相关规定。这种一刀切的援引，忽视了婚姻关系中夫妻双方互相扶持互相帮助的婚姻本质，也忽视了赠与行为在婚姻关系中的特殊性。从严格意义上讲，基于夫妻关系的给予和严格意义上的赠与行为并不相同。直接援引赠与合同的相关规定，过于刻板，易忽视夫妻婚姻关系存续期间的特殊交易基础。
具体说来，援引赠与合同的相关规定来解释基于婚姻关系的给予，存在以下两个方面的问题：一方面，从实质正义方面出发，易造成对给予一方的不公平。我们所讨论的给予是基于婚姻关系而产生的，如果这一交易基础丧失，会出现人财两空的后果，这对给予一方无疑是不公平的，这种给予显然区别于普通意义的赠与。另一方面，从传统婚姻观念方面出发，援引赠与合同的规定，忽视了夫妻婚姻关系的特殊性，同时也不符合我国传统意义的家庭的赠与及家产传承的习惯。
家庭行为毕竟不是合同行为，婚姻家庭不能被打上太多契约的烙印，否则会忽略婚姻最本质的特征--情感，而将婚姻作为交易的手段。对此，德国法将婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予区分开来，认为夫妻之间基于婚姻关系的给予，在婚姻关系破裂之时，给予一方有经济补偿请求权，这在无形之中增加了夫妻之间的相互信任，为夫妻之间的给予减少后顾之忧而成为沟通感情的方式。
当然，区分二者的代价就是法院审理过程的繁琐和不确定性。但是，笔者认为，在维护公平、家庭稳定与婚姻家庭行为契约化之间，前者更值得考虑。德国法中对基于婚姻关系的给予将在下文中进行详细论述。
第二节 德国法中的婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予
婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予的区别在于，基于婚姻关系的给予具有"主观"上的有偿性，其本质是将夫妻另一方在家庭中的付出视为其给付的对价。根据德国法的规定，夫妻一方在婚姻存续期间基于婚姻关系向另外一方给予实物或金钱的，在离婚时要求补偿的，这是一种对给予物的补偿请求权，这种请求权是不受财产制影响的，其存在与否，取决于该给予的特征和性质。
一、相关制度规定和救济
德国理论界对于基于婚姻关系的赠与问题进行了深入研究。大部分学者认为，夫妻一方在婚姻关系存续期间给予对方金钱或者实物的行为并不能直接认定为赠与，该种行为如何定性取决于如何对给予行为进行定性。德国司法实务界在判例中也不适用赠与合同的相关规定，而是将其视为基于婚姻关系的给予，在婚姻关系破裂时，给予方可基于目的不可达成而要求返还给予财产。
当夫妻一方赠与另一方一份财产，而不需要得到任何对待给付时，这份财产可以被称为"真正的礼物".但是根据德国联邦最高法院的判决，夫妻之间的这种给予并非"真正的礼物",因为双方缺乏此转让是无偿的意思，而更多的是为了婚姻关系的提升。因此这种给予区别于赠与，基于对婚姻关系继续经营的预期，是自成一体的。
对该种给予行为进行法律定性的一个重要判断标准在于当事人给予对方财物时的心理状态，若当事人在考虑到双方存在离婚可能而仍做出此种给予行为时，则可认定为婚内赠与合同，适用于赠与合同的相关规定；另一方面，若当事人在给予对方财物时是给予某种目的存在，如为了给对方一定的财物补偿，使将来的家庭关系更加和谐，则应当将这种给予行为认定为基于婚姻关系的给予，不适用赠与合同之相关规定。基于婚姻关系的给予合同被归属于特殊类型的合同，如果给予的一方仍期待自己能继续使用标的物的，配偶间的给予也不属于赠与。例如丈夫拥有一块土地，他在土地上为家庭修建房屋，并将二分之一的所有权转移给妻子。
由于丈夫仍然期待婚姻会继续存在，并且他可以继续使用给付标的物。德国法认为该行为属于基于夫妻关系的给予。如果该夫妻三年后离婚，丈夫可以基于交易基础的丧失请求补偿。此处的交易基础是给予行为的意图和出发点，被认为是主观交易基础。
根据《德国民法典》第 313 条第 1 款"交易基础障碍"的规定，可以请求修改合同，撤销给予或补偿自己。但是如果丈夫所有权转移给妻子是纯粹赠与行为，存在主观赠与意思表示，则认定为赠与行为，离婚时丈夫不存在补偿请求权。概括而言，基于婚姻关系的给予之成立须存在必要条件。此种成就条件可称之为简易基础，若夫或妻一方给予对方财物时，主观存在某种设想，表现为以缔结婚姻为目的，或为了保障双方婚姻关系的顺利进行，抑或是设想该种婚姻关系能够长期存续，并在此种情形下实现夫妻双方对财产及其孳息享有共同财产权利，则基于婚姻关系的给予成立。
随着交易基础的丧失，给予的配偶一方有权在离婚财产分割时请求适当的经济补偿甚至请求返还原物。
二、区分赠与和给予的局限性
严格区分婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予，能够维护当事人之间的公平正义，避免一方由于婚姻而不当得利，也避免一方由于婚姻而不适当的丧失财产。但是，在司法实践中对两个概念进行区分是很困难的。婚姻存续期间的赠与须在赠与时，赠与一方当事人就能够预见到，即使将来离婚，也仍进行赠与行为。相反，则是基于婚姻关系的给予。这种概念上的区分具有较强的主观性和不确定性。如何认定主观交易基础将成为问题的关键，赠与的动机决定了赠与行为的法律性质。
离婚财产分割时的给予补偿请求权，取决于给予的法律性质，主要分为赠与、夫妻内部合伙、基于婚姻关系的给予和不当得利。对给予的法律性质进行如此细致的分类，使司法实践中面临着过于繁杂的认定过程，增加了离婚财产分割的难度。
第三节 婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予之中德比较
甲乙离婚退还彩礼案中，甲以结婚为目的赠与乙两万元，属于中国传统意义上的彩礼。从法律层面讲，给付彩礼的行为是一种婚前赠与行为，这种赠与是以婚姻关系成立且以夫妻名义共同居住为条件的，是附条件的赠与。本案争议并不大，它仅仅反映了婚姻关系中的赠与的一个方面，事实上，在婚姻关系成立和存续期间，会出现一些关于赠与或者给予的行为，一旦婚姻破裂，便会产生关于该行为是否可以撤销的争议。中国法并未将婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予进行区分，但是赠与合同的相关规定并不能覆盖婚姻关系中所有的给予行为。
在德国的司法实践中对此进行了区分，认为以婚姻为条件的给予，婚姻关系的存在时给予的交易基础，一旦交易基础丧失，给予者可以请求相应的补偿。
我国婚姻关系存续期间的给予行为被规定援引适用赠与合同的相关规定，这种处理方式其实忽略了婚姻存续期间基于婚姻关系的给予者的权利保护。夫妻一方基于婚姻关系赠与，一旦赠与行为完成，那么无论离婚与否，赠与人均不能要求返还或经济补偿。由于我国特殊的社会习俗，至今还保留着订婚送彩礼的婚约现象，对于彩礼婚约等现象，司法解释单独予以特殊规定，将其作为附条件的赠与进行处理，所关注的重点在于是否已进行婚姻登记或者进行婚姻登记后有没有共同生活。对于彩礼性质的认定，司法解释的规定类似于德国法中基于婚姻关系给予的规定，如果彩礼给予方存在以共同生活互相扶持的婚姻目的，若该目的未达成的，彩礼给予方有权要求对方返还彩礼。
相比较而言，德国婚姻法对普通赠与、婚姻关系存续期间的赠与、基于婚姻关系的给予规定的更加详尽明确，也更加贴近于实际司法之需要。对基于婚姻关系的给予而言，婚姻关系破裂则意味着交易基础丧失，意味着主观目的不能达成，在这种情况下，应当在经济利益上对给予方保护。将当事人的意图作为判断赠与存在与否的标准，更加注重具体问题具体分析，避免了法律适用时的一刀切。
鉴于我国婚姻法及司法解释对此问题规定的比较模糊笼统，笔者认为我国应当充分借鉴德国婚姻法的相关规定，引入"主观目的不达""交易基础丧失"的基本判断规则，对夫妻采用约定财产制一方婚内赠与和共同财产制一方父母赠与的情形进行法律重构。以《婚姻法司法解释（三）》第 7 条为例，该条司法解释的出台，引发了社会的巨大反响，尤其是广大女性对此颇有微词。他们认为女方嫁入男方家中，需要承担生育、家务、赡养老人等诸多事务，事业得不到发展，应当通过房产共有的形式对其今后的生活进行保障，这也是符合中国传统风土人情的；男性则认为该条规定有利于杜绝"老夫少妻""闪婚闪离"进而女方获得一半房产的不公平现象。
笔者认为，男女双方的关注焦点均有存在之合理性，法律规定应当对上述两种截然不同的法律需求进行兼顾，不可偏颇。《婚姻法司法解释（三）》的规定已经将婚前父母出资买房的行为定性为对夫妻一方的赠与，在这种情况下，引入德国婚姻家庭法中的"交易基础丧失规则"符合中国立法精神和目的，具有较高的可行性。
笔者建议将《婚姻法司法解释（三）》第 7 条进行修改完善：婚后由一方父母出资购买的不动产，双方有具体约定的，按约定处理；双方没有约定或者约定不明的，视为对夫妻双方的赠与，但该种赠与仅生效于夫妻关系存续期间；一旦夫妻关系破裂，则意味着交易基础丧失，婚姻目的不能达成，赠与一方得以对赠与行为进行修正；若双方对修正行为无法达成一致意见，则可以通过诉讼之形式诉诸于法院。这种制度设计一方面有利于保障婚姻关系存续期间的女方利益，给予女方心理精神上以安慰，另一方面也能够最大程度的杜绝"闪婚闪离"现象的出现，符合法律的基本精神和理念。当然，涉及到离婚后女方利益保护之问题，则需要将基于婚姻关系的给予、家务劳动价值的评价以及财产增益制度设计等诸多因素综合起来进行考量。
